>>> 一、引言
商標的顯著性，即商標的顯著特征，是指商標應當具備的足以使相關公眾區分商品或服務來源的特征。商標的顯著性既可以是固有顯著性，也可以通過使用獲得。固有顯著性是商標本身具有的，獲得顯著性則是商標通過不斷地實際使用獲得的。
通常而言，商標的固有顯著性取決于商標標志與指定使用的商品/服務聯系的強弱，商標標志本身與指定使用商品/服務的聯系越弱，則商標顯著性越強，反之則越弱。
缺乏顯著性（以下簡稱“缺顯”）是《商標法》第十一條第一款規定的不得作為商標注冊的理由。相較于中文商標，外文商標由于經過翻譯，含義的解釋空間擴張，造成對外文商標是否具有顯著性的審查結論可預期性不強的情況。因此，筆者在此對外文商標因缺顯被駁回的情形進行分析，結合法律規定梳理外文商標顯著性的判斷規則以及克服缺顯的方法。
>>> 二、涉及缺顯被駁回的情形
1、外文商標用于指定商品/服務缺顯，以《商標法》第十一條第一款為由駁回
《商標法》第十一條第一款規定了三種缺顯情形：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二） 僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。
在外文商標被認定為缺顯的案例中，關鍵在于判斷外文商標含義與指定商品/服務是否屬于僅直接描述關系。
在第62727076號“Linkage”商標駁回復審案中，國家知識產權局經復審認為“申請商標“Linkage”可譯為“連接；聯動裝置”，使用在指定的集成電路、半導體等復審商品上，僅直接表示了商品的技術等特點”[1]。本案中，“Linkage”的含義與集成電路等指定商品的技術和功能呈現出顯而易見的直接聯系，因此被認定第十一條第一款第(二)項規定之情形。
根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第十一條，商標標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、產地等的，人民法院應當認定其屬于商標法第十一條第一款第（二）項規定的情形。商標標志或者其構成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于該項所規定的情形。
關于如何區分“僅直接描述”和“暗示”，北京市高院在第5725400號“CELLFOOD”商標無效宣告行政訴訟案的判決中指出：“判斷訴爭商標是否屬于‘僅僅直接’表示商品的特點，一般可以從以下兩個方面考慮：第一，相關公眾看到該標志的第一認知，即如果相關公眾在看到某一標志時，無須想象即能判斷出其屬于對商品特點的描述，則該標志為直接描述性標志；第二，是否屬于同業經營者描述該特點所使用的常用方式。需要通過演繹、解釋、說明或者想象才能與商品的特點建立起聯系，一般應歸于暗示性描述，暗示性描述的標志具有顯著特征[2]。
2、外文商標包含顯著性部分和缺顯詞，以《商標法》第十一條第一款為由駁回
《商標審查審理指南》中規定了“一般來說，僅有申請人名稱全稱的，不具備商標的顯著特征。”因此，對于這類包含地名、服務的申請人名稱類商標，即使字號部分具有顯著性，也會被認定整體缺顯。
在第59716535號“Bangkok Dusit Medical Services”商標駁回復審案中，國知局認定“申請商標‘Bangkok Dusit Medical Services’使用在指定服務上，相關公眾不易將其作為區分服務來源的標志加以識別，申請商標缺乏注冊商標應有的顯著性”[3]。即使其中的字號“Dusit”有顯著性且已核準注冊，也難以改變“Bangkok Dusit Medical Services”商標整體被認定缺顯的情況。
3、外文商標包含顯著性部分和缺顯詞，被引證近似商標駁回
當外文商標既包含有顯著性的外文詞匯也包含缺顯詞時，缺顯詞的加入通常不會影響近似比對的結論。有較多申請人為便于相關公眾的識記，在選擇外文商標時會選擇將部分有顯著性的外文詞匯和行業通用詞組合進行商標申請，如“AB+tech”。后半部分在商標審查中會被認定缺顯，導致商標整體仍以有顯著性的外文詞匯進行近似比對，形成“AB+缺顯詞”被引證“AB”駁回的情況。
值得注意的是，對于哪些是可能被認定缺顯的詞匯，涉及到外文商標顯著性的判斷，在實踐中存在一定解釋空間，但總體上應根據中國境內相關公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。
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