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涉及商業規則和方法的專利申請中的客體問題
2020-01-16
隨著計算機技術和互聯網技術的發展，基于計算機和網絡技術的商業方法對技術有了更高的依賴度。缺乏計算機和互聯網技術的支撐，互聯網的商業模式往往無法有效運行。這種包含創新技術的商業方法得到專利權的保護是技術和社會發展的必然選擇。
2017年《審查指南》修改中明確規定了：“涉及商業模式的權利要求，如果既包含商業規則和方法的內容，又包含技術特征，則不應當依據專利法第二十五條排除其獲取專利權的可能性”，同時刪除了“組織、生產、商業實施和經濟等方面的管理方法及制度”作為智力活動規則和方法。這一修改旨在對商業模式創新中的技術方案給予積極鼓勵和恰當保護，利用計算機或者網絡技術實現的商業方法發明專利申請，如果其權利要求含有技術特征，不應該排除其獲取專利權的可能性。
自2017年《指南》修改后，出現了大量的涉及商業方法的專利申請。然而，由于專利保護的是技術方案，涉及商業方法的方案必須構成“技術方案”才是專利保護的客體。因此，涉及商業方法的專利申請在審查過程中遇到的第一個門檻就是要符合客體要求。根據《審查指南》第二部分第一章第2節中對“技術方案”的定義：“技術方案是對要解決的技術問題所采用的利用了自然規律的技術手段的集合。技術手段通常是由技術特征來體現的。未采用計算手段解決技術問題，以獲得符合自然規律的技術效果的方案，不屬于專利法第二條第二款規定的客體”。也就是說，涉及商業方法的發明申請必須滿足技術問題、技術手段和技術效果三要素，才能構成技術方案，符合客體要求。
由于涉及商業方法的技術方案，通常是依托于互聯網和計算機技術，隨著互聯網技術的發展，特別是近年來人工智能、互聯網+、大數據、區塊鏈的發展，相關領域的涉及商業方法的專利申請大量涌現。為了更加明確這類專利申請的審查規則，2019年12月31日，國家知識產權局發布了關于修改《專利審查指南》的公告（第343號），《指南》再次做出修改，本次修改在《指南》第二部分第九章增加了包含算法特征或商業規則和方法特征的發明專利申請審查相關規定，規定“在審查中，不應當簡單割裂技術特征與算法特征或商業規則和方法特征等，而應將權利要求記載的所有內容作為一個整體，對其中涉及到的技術手段、解決的技術問題和獲得的技術效果進行分析”。具體的，如果權利要求中除了商業規則和方法特征，還包含技術特征，則權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法，則不應當依據專利法第二十五條第一款第（二）項排除其獲得專利權的可能性。如果要求保護的權利要求作為一個整體不屬于專利法第二十五條第一款第（二）項排除其獲得專利權的情形，則需要對權利要求是否屬于專利法第二條第二款所述的技術方案進行審查，審查時，需要整體考慮權利要求記載的全部特征，如果該項權利要求記載了對要解決的技術問題采用了利用自然規律的技術手段，并且由此獲得符合自然規律的技術效果，則該權利要求限定的解決方案屬于專利法第二條第二款所述的技術方案。
2019年修改的審查指南對于涉及商業規則和方法的專利申請的客體審查規則做出了更加清楚的指引。但筆者認為，實際上，對于商業規則和方法的專利申請的客體要求是一直未變的，涉及商業規則和方法的專利申請中，權利要求既要整體上判斷滿足技術三要素，也要在特征上滿足存在技術特征，才符合客體要求。
在專利保護客體判斷的過程中，技術問題、技術手段和技術效果并不是孤立的。審查過程中，在理解了發明、把握發明實質之后，通常是整體上判斷權利要求的方案是否構成技術方案，如果整體上不構成技術方案，則判定不符合客體要求，如果整體上構成技術方案，則進一步檢索最接近的現有技術，進行新穎性和創造性的判斷。在判斷整體上是否構成技術方案的原則是首先判斷是否解決了技術問題，如果未解決技術問題，則判定為非技術方案；如果解決了技術問題，則進一步判斷是否采用技術手段；如果未采用技術手段，則判定為非技術方案；如果采用了技術手段，則判定為技術方案。
正由于在客體判斷時，通常是整體上判斷權利要求的方案是否構成技術方案，具體判斷原則仍是方案需要滿足技術問題、技術手段和技術效果的三要素原則。因此在專利申請實務中，如何處理以使涉及商業規則和方法的發明申請滿足客體要求非常重要，如果申請文件本身無法體現技術問題、技術手段以及技術效果，則必然不會得出技術方案的結論。
那么，專利代理師在撰寫涉及商業規則和方法的專利申請時，應該如何理解整體上應該滿足技術三要素，又應該如何才能寫出存在技術特征的權利要求呢？
在處理涉及商業方法的專利申請時，比較重要的一個環節是撰寫前的技術方案挖掘工作。通常，由于發明人通常并不知道從什么角度描述其技術方案，又或者會脫離計算機和互聯網技術，僅從用戶層面進行描述或僅強調商業模式的創新，從而導致在理解涉及商業方法的方案時，僅從發明人給的資料無法看到方案所解決的技術上的問題以及技術方案本身。這時，專利代理師則需要透過現象看到本質，挖掘出從表層看不到的內容，即需要從技術角度理解所要解決的問題，并且需要挖掘出商業模式之下的數據類型、數據關系、數據處理時序、技術架構等。在挖掘的過程中引導發明人是非常關鍵的，在與發明人溝通技術方案的過程中要不斷的引導其從技術的角度闡述其創新，從而挖掘出技術內容。
本案中，發明人提供的方案內容中大部分是基于用戶層面的描述，并帶有很多商業的詞語，例如話費充值、貨源、銷量、充值享受等。如何理解該技術方案解決什么樣的技術上的問題呢？專利代理師通過與發明人進行技術溝通后了解到，現有技術中，由于沒有按量切分系統，有可能貨源不夠的供應商也要響應大量的用戶充值需求，從而會帶來服務器響應不及時的問題，從而引出了本案所要解決的技術上的問題。此外，專利代理師與發明人就本案涉及到的技術架構、所處理的數據類型以及在該技術架構上需要對數據進行何種處理進行了詳細的溝通，挖掘出本案所涉及到的技術架構包含主服務器與多個商品提供服務器，所處理的數據是商品配比、訂單信息等。本案中，主服務器與多個商品提供服務器進行交互，通過主服務器來配置商品配比，并根據訂單信息中的參考數據來調整商品提供服務器的商品配比，從而實現了優勢、強勢的貨源在銷量上有不同的占比。最后，構建的權利要求如下：
在挖掘技術方案的過程中，要注意挖掘有創新的部分的技術內容，也就是說，要圍繞處理的數據、數據之間的關系、數據處理步驟、技術架構等方面，挖掘出與現有技術的區別。最終，所得到的技術方案應該能夠涵蓋原發明點，不能違背原方案的初衷。
應當說明，在撰寫過程中不僅僅是定義恰當的技術問題，也不僅僅是修改權利要求的描述方式即可，而是整個申請文件都應該從技術的角度撰寫，包括主題名稱、技術領域、背景技術、技術問題、權利要求、具體實施方式和附圖。本文中，主要從技術問題的確定、權利要求的撰寫以及說明書的撰寫這幾個部分來闡述。
由于在判斷是否為技術方案時，首先需要判斷方案是否解決的是一個技術問題。因此在申請文件中，技術問題的確定非常關鍵，如果申請文件中提出的明顯不是技術上的問題，則在審查過程中會直接確定為非技術方案。例如，提高用戶體驗，增加積分、鼓勵消費等則明顯不是技術上的問題，而提高效率、增加準確性、提高速度、增加安全性、提高圖像效果、更遠距離傳輸等才是技術上的問題。在確定技術問題時，也可以針對挖掘出的技術方案相對于現有技術的改進能帶來的效果，反推出技術問題。如上例中，專利代理師與發明人溝通挖掘出的技術方案為：主服務器與多個商品提供服務器進行交互，通過主服務器來配置商品配比，并根據訂單信息中的參考數據來調整商品提供服務器的商品配比，相對于現有的只能按照固定的配比方式，面對各種用戶請求服務器的響應會更加及時，從而確定出本案可以解決服務器響應慢的技術問題。
對于權利要求的撰寫，比較關鍵是要將技術特征寫出來，也就是說，權利要求中不能僅僅只有商業特征，必須有技術特征。由于涉及商業方法的技術方案一般都是與計算機程序有關，而涉及計算機程序的發明專利的權利要求主要以方法步驟體現。為了避免客體風險，通常在撰寫權利要求中會對商業詞語進行包裝或上位，但是要注意的是，權利要求的描述不能因為需要解決客體問題而太過于抽象，導致方案無法體現技術領域或者應用領域。若方案無法體現技術領域或者應用領域，不僅方案會有描述不清楚的問題，而且由于未把方案應用在具體的技術領域也會存在客體問題。實際上，商業特征并不是完全不能在權利要求中出現，而是應該將商業特征與技術特征相融合，在權利要求中能夠體現商業特征和技術特征之間的作用關系，使得兩者密不可分。
本案涉及黨建信息管理，從撰寫的角度來分析，雖然在權利要求中也具備一些商業特征，例如“黨建”、“黨員考評”、“巡檢”等。但在權利要求中將技術特征與商業特征很好的融合在一起了，在權利要求中整體體現的是在客戶端、服務器的技術架構下的數據交互處理，所使用的商業詞語也是用來限定數據和指令等，商業特征和技術特征之間有明顯的作用關系，且密不可分，從而體現了技術內容，因此滿足客體要求，該案在審查過程中未收到客體審查意見，答復創造性后即獲得授權。
對于說明書的撰寫，大的原則仍是應當清楚、完整的描述發明為解決其技術問題所采用的解決方案。由于商業規則和方法的技術方案通常都是涉及計算機程序，因此在說明書中需要詳細描述計算機程序的處理流程。但由于涉及計算機程序的發明專利通常描述起來會較為抽象，因此說明書撰寫中可以結合涉及商業規則和方法的技術方案所在的技術架構進行描述， 以更加清楚技術方案所在的應用環境。例如，涉及多端交互的，可以結合包含多端的技術架構描述出多端交互的流程。在描述具體實施例中，仍要注意采用計算機語言進行描述，保持與權利要求一致的撰寫方式，撰寫計算機處理過程，對于具有一定商業場景的技術方案，在具體的舉例中，可以結合商業場景進行技術方案的整體描述，以使得說明書中的技術方案更加清楚。
總而言之，在撰寫涉及商業規則和方法的專利申請時，專利代理師需具備一雙慧眼，看到表層看不到的方案內容，也需要把自己想象成機器，寫出應該是機器執行的動作。當然，若在挖掘過程中無法挖掘出技術內容，也就是方案本身對于技術上沒有任何改進，發明人所提出的改進僅僅是對單純的商業規則和方法的改進，專利代理師應與發明人清楚解釋申請存在的風險。
作者簡介：
謝曲曲
華進國內專利事業部專利軟件部負責人
資深專利代理師
華中科技大學通信工程、計算機科學與技術
雙學士
11年從業經驗，主要從事計算機技術、網絡通信、互聯網、金融互聯網等領域專利文件的撰寫、答復、復審、無效以及專利挖掘等業務，具有豐富的實務經驗，擅長專利代理師培養、團隊組建、團隊管理，尤其是大客戶專利代理師團隊組建、培養和管理。
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